Juan Luis Fuentes Osorio (@juanelefuentes)
Profesor de Derecho Penal. Universidad de Jaén.
El odio es un concepto muy popular en el contexto criminológico. Se utiliza (inicialmente por la tradición anglosajona) como un elemento calificador de una clase de comportamientos desviados (agresiones, insultos, amenazas, negación de prestaciones, etc.) que tienen en común su posicionamiento hostil y discriminatorio contra ciertos colectivos. Los «delitos de odio» se refieren a agresiones clásicas agravadas por la motivación del sujeto activo y por la selección discriminatoria del sujeto pasivo. Ahora bien, tras el desarrollo de los medios de comunicación y, especialmente con la llegada de Internet, el delito de odio se ha concentrado en una de sus formas de comisión, en el «hate speech»: declaraciones intimidatorias, denigrantes, discriminatorias, hostiles contra estos colectivos.
En el primer momento la problemática de su sanción residió en determinar los motivos del odio, justificar que no se estaba sancionando al sujeto por su forma de ser (machista, xenófoba, etc.) sino por el desvalor adicional de su conducta y precisar si únicamente alcanzaba a aquellos colectivos caracterizados como «vulnerables». El discurso del odio, como subgrupo, asume esta discusión y añade el enfrentamiento con la libertad de expresión. Su tipificación implica una triple decisión: que ciertos colectivos requieren protección frente a declaraciones hostiles, que la limitación de la libertad de expresión es el mecanismo preventivo adecuado y que esta debe realizarse a través de medidas de naturaleza penal. La sanción penal del discurso del odio asume, por tanto, un doble riesgo: que se convierta en un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza política restringiendo opciones ideológicas del debate democrático y que pueda tener un efecto de desaliento (chilling effect) en los sujetos ante el miedo a una posible sanción desproporcionada, por cualquier manifestación. Estos riesgos se exacerban cuando el odio se convierte en un criterio de restricción de la libertad de expresión independientemente del motivo discriminatorio y del colectivo. Odio equivale al posicionamiento en contra de los valores morales mayoritarios.
Las consecuencias negativas que estos riesgos tendrían en una sociedad democrática, en la que la legitimidad de las decisiones se apoya en el debate y la crítica libre y en el pluralismo ideológico, demandan limitar la limitación. Es decir, no se debe responder penalmente frente a todas las manifestaciones hostiles, discriminatorias, provocativas, ofensivas, de mal gusto. Hay que buscar una opción eficiente: la menor restricción del derecho necesaria con base en un criterio que aporte seguridad jurídica.
Ahora bien, parece que se toma la dirección contraria cuando el odio supera una mera función descriptiva de una clase de delitos y se convierte en un criterio autorreferencial: es la ratio que nos permite crear e interpretar los delitos de odio e, incluso, el auténtico objeto concreto de tutela en torno al que se construye el concepto de daño que justifica la legislación penal. ¿Cómo se puede precisar la limitación penal de una libertad y conocer su alcance concreto cuando se utiliza el término odio (una emoción, un concepto impreciso a efectos penales) y al mismo tiempo en diferentes fases del proceso de determinación de la responsabilidad penal? ¿Evitar los riesgos señalados está en la mente del legislador o, al contrario, ha valorado positivamente la creación de una fórmula vacía que permite definir ad hoc que (cualquier y ninguna) conducta es una forma de odio y que se debe (y o no se debe) resolver mediante la legislación penal del odio?
