Miguel Ángel Cano Paños
Profesor Titular del Departamento de Derecho Penal. Universidad de Granada.
La LO 2/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal en relación a los delitos de terrorismo, ha supuesto sin lugar a dudas un cambio estructural importante, tanto cuantitativo como cualitativo, de lo que hasta ahora se venía concibiendo como delincuencia terrorista en el ordenamiento jurídico español. Cambio que podría sintetizarse y definirse con las notas de Derecho preventivo, expansionista y simbólico. Un ejemplo de lo explicado viene constituido por el reformado art. 575 CP, disposición que castiga con una pena de prisión de dos a cinco años los casos de adiestramiento y adoctrinamiento pasivos (apartado 1), auto-radicalización (apartado 2) y traslado a un país extranjero (apartado 3), bien para participar en acciones terroristas, bien para integrarse en o colaborar con una organización o grupo de esa naturaleza. Con respecto al mencionado precepto, el objetivo de la reforma penal del año 2015 es combatir de la manera más efectiva posible el fenómeno de los terroristas individuales o –mal llamados– «lobos solitarios», es decir, aquellos sujetos que se radicalizan y llevan a cabo acciones terroristas sin estar (oficialmente) insertos en un entramado grupal. Para ello se pretende activar la respuesta punitiva del Estado en una fase temprana en lo temporal, interviniendo en aquellos casos en los que, por ejemplo, un sujeto recibe adoctrinamiento o adiestramiento por parte de terceras personas, o bien se auto-radicaliza por sí mismo mediante la consulta de materiales o el acaparamiento de contenidos de naturaleza terrorista, o bien se traslada a países en conflicto con el aparente objetivo de unirse a grupos yihadistas.
Una vez entrado en vigor el controvertido art. 575 CP, y ante el cariz que están adquiriendo los atentados terroristas cometidos en suelo europeo por parte de islamistas radicales, la mayoría de ellos jóvenes musulmanes pertenecientes a las Segundas y Terceras generaciones de inmigrantes asentadas en distintos países del Viejo Continente, era solo una cuestión de tiempo que la justicia española aplicase dicho precepto a un supuesto caso de (auto)radicalización islamista en territorio español. Y lo ha hecho por vez primera mediante la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) núm. 39/2016, de 30 de noviembre, la cual condenó a un joven marroquí de 24 años, residente en la localidad guipuzcoana de Rentería, a un pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por un periodo de nueve años, al considerarle responsable de un delito de «autoadoctrinamiento con la finalidad terrorista» contemplado en el art. 575.2 apartado 3 CP.
Dejando de lado los más que evidentes problemas dogmático-penales y de Derecho constitucional que plantea el referido art. 575 CP, la SAN merece cuanto menos un juicio tremendamente negativo si se analiza con cierto detenimiento la valoración que los magistrados hicieron de las pruebas (documentales y testificales) presentadas durante la fase del juicio oral. Conviene señalar en este punto que la base fáctica que fundamentó la sentencia condenatoria venía constituía por la actividad exclusivamente online que el joven marroquí desarrolló durante varios meses en su cuenta personal de Facebook; actividad que se limitó a la publicación y –en algunos casos– comentario de una serie de vídeos, fotografías y dibujos los cuales distan mucho de ser considerados como genuinamente yihadistas.
Así, por ejemplo, el 21 de noviembre de 2015, una semana después de los terribles atentados terroristas cometidos en París, el joven marroquí publicó en su muro el siguiente dibujo:
al cual añadió el siguiente comentario personal: «Me duele más los míos. Los míos nadie les llora. Los míos no son noticia. Los míos son los palestinos» (sic).
Posteriormente, el 9 de febrero de 2016, el acusado publicó un vídeo con el título (en árabe). «Nasheed [1]. No sobrevivo sin salvaros». En dicho vídeo podía escucharse una arenga llamando a la yihad sobre imágenes de muyahidines. En un momento de la nasheed se proyectaba el siguiente dibujo:
Para los magistrados de la AN, la «bandera negra con la sahada [2]», constituía un «símbolo de las organizaciones terroristas islamistas radicales».
Y es que los argumentos que adopta el Tribunal en la fundamentación jurídica para constatar que los documentos adquiridos, publicados o almacenados por el joven marroquí en su teléfono móvil a través de su cuenta de Facebook [3] estaban dirigidos o bien, por su contenido, resultaban idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines –requisitos que establece ex lege el art. 575 CP– resultan tremendamente criticables. En este sentido, el Tribunal utiliza una serie de expresiones para cimentar jurídicamente la existencia de un delito de auto-adoctrinamiento yihadista y, en buena lógica, acreditar el cumplimiento del elemento del tipo; expresiones que, no cabe duda, crean altas dosis de inseguridad jurídica. Efectivamente, cuando la sentencia señala entre otras cosas que «basta ver las imágenes», que «los mensajes de los vídeos (…) no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita», que «basta oír el tono de soflama de la voz de los discursos», «el fluir de la música salmódica» o «la técnica de depurado adoctrinamiento», en ese caso no se está sino introduciendo un modo de pensamiento penal que, ciertamente, debería estar definitivamente proscrito en un Estado social y democrático de Derecho: el denominado Derecho penal de autor, donde no se califican y penalizan hechos delictivos, sino más bien formas de ser y de comportarse por parte de un determinado sujeto, o bien percepciones subjetivas que uno pueda tener con respecto a un sujeto y/o una ideología.
Y es que durante toda la actividad que el joven marroquí documentó en su cuenta de Facebook [3], no existe un solo video, fotografía o alegato que hiciese una apología, directa o indirecta, a la violencia terrorista, bien ensalzando las bondades de organizaciones como EI, bien humillando o menospreciando a las víctimas de las acciones terroristas. Más bien al contrario, se trataba de manifestaciones de opinión que sin duda no tienen por qué ser compartidas, pero que, conviene reiterar, no constituían una incitación directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo, no resultando tampoco «idóneas» para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o bien para colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines, tal y como explícitamente se regula en el art. 575 CP.
A partir de lo explicado en los párrafos anteriores, puede afirmarse sin miedo a equivocarse que el Tribunal encargado de imponer una pena de prisión al acusado adivinó una serie de «intenciones maliciosas» en la persona del joven marroquí, considerando como típicamente de contenido yihadista un conjunto de publicaciones que, en todo caso, deberían estar respaldadas por la libertad ideológica y de expresión. Justo lo contrario es lo que decidió la AN en su sentencia, aplicando el discutido delito de adoctrinamiento autodidacta previsto en el art. 575 CP y llevando a prisión a un sujeto de 24 años, sin antecedentes penales. Está por ver qué es lo que sucederá cuando ese joven cumpla su condena.
